Por: Oziel Ramírez
En la primera parte de este texto he comentado que —para mí— la relación del Estado con el Derecho nace como un problema sobre la univocidad en la producción e interpretación tanto de las escrituras sagradas como de la ley. Evidentemente, esa es una situación bastante lejana a nuestro presente en virtud de la caída del absolutismo. En ese momento, tanto los asuntos del Estado como los de la religión podían ser dejados en manos de un monarca, como sugiere el frontispicio del Leviatán y su subtítulo: “materia forma y poder de una república eclesiástica y civil”[1]. Pero, la emergencia violenta y renovada del pueblo como sujeto político protagónico de la modernidad en 1789 terminó por contorsionar definitivamente el mapa hasta entonces conocido de la política.
Como es bastante conocido, la Revolución Francesa estuvo hondamente influida por las ideas de Rousseau. De hecho, suele recurrirse a este autor para fijar el origen de la soberanía popular. Aquel argumenta en El contrato social que las agrupaciones políticas se organizan en torno a un acuerdo tácito que adopta la forma de una voluntad general; voluntad que se realiza a través de la soberanía[2]. Un contrato semejante es lo que constituye aquello que “recibe el nombre de república o cuerpo político”[3] [las cursivas son del autor], cuestión con implicaciones epistemológicas de sumo interés, pues este cuerpo de Rousseau no es en absoluto una metáfora[4], es tal y, como tal, tiene un par de voliciones primarias. En cuanto la soberanía así planteada es inalienable e indivisible, “no pudiendo nuestros políticos dividir la soberanía en su principio, la dividen en su objeto; la dividen en fuerza y en voluntad, en poder legislativo y en poder ejecutivo”[5]. O como lo entendieron los revolucionarios: el cuerpo político solo tiene un “querer” y un “actuar”, el primero representado en el poder legislativo y el segundo en el ejecutivo[6].
Llegado este punto, cabe, con justa razón, preguntarse por la judicatura. No es que ésta no existiera durante la Revolución Francesa, sino que fue relegada a convertirse en un apéndice del ejecutivo. De hecho —y esto es lo decisivo— su existencia resulta ineluctable en el marco del Estado moderno. Pese a la suspicacia que este levantaba por haber sido, durante el Ancien Régime, uno de los principales emplazamientos de la aristocracia, lo cierto es que para sostener el monopolio de la producción del Derecho se requieren autoridades que resuelvan toda controversia en torno a la interpretación de la ley, es decir, jueces. Como puede notarse, estos últimos —regios herederos de los inquisidores—, no son, pues, una invención de o para la soberanía popular ni mucho menos la democracia. En adelante, una de las cuestiones a resolver para todo Estado que haga descansar su legitimidad en estos dos principios será integrarles las instituciones judiciales, lo cual describe dos movimientos generales: bien se han intentado crear mecanismos para democratizar al poder judicial, bien se ha modificado la definición de democracia para hacerlo caber en ella[7].
Fuente: Muy interesante.
En efecto, el poder judicial no resulta compatible con la democracia por las funciones que le son inherentes —al menos no en principio—. Durante los últimos meses escuché el argumento de que no se puede someter al poder judicial de nuestro país al voto popular dado que puede, y a veces debe, emitir fallos incompatibles o hasta contrarios a la opinión de la mayoría toda vez que no se debe —como los políticos— a esta última, sino a la ley, al Estado de Derecho. Sin embargo, no lo comparto. Los grandes panelistas de nuestros otrora incontestables imperios comunicacionales, tan famélicos de coherencia como de costumbre, parecen olvidar que los votos no son opiniones, sino acciones política y jurídicamente vinculantes. Hablo, ciertamente, del llamado principio contramayoritario.
Es importante recordar cuál es el sentido político del juez. Él es el intérprete legítimo de la ley, y como tal, está facultado para reconocer un hecho como jurídico. Su sentencia es, en última instancia, una decisión sobre interpretaciones diversas y hasta contrapuestas de la ley que deberá ser acatada pese a toda anterior contestación (al menos idealmente). En resumen, el juez tiene una dimensión política toda vez que participa de una relación de mando y obediencia.
El poder judicial del que venimos hablando cumple una función análoga en tanto lleva a cabo la revisión judicial de la ley. Ello significa, a grandes rasgos, que su trabajo es verificar la validez de las leyes legisladas por el legislativo (valga la redundancia). Se supone que el anterior materializa la voluntad de la base social que lo ha elegido en las leyes que rigen el orden político, pero con la división de poderes esto tiene sus asegunes. Para algunos escépticos, la verificación judicial de la ley es algo así como decir “la decisión es tuya mediante tus representantes, si y solo si, nosotros estamos conformes con lo que has resuelto debe ser”.
En términos históricos, dados los esfuerzos de la aristocracia derrotada por sobrevivir y de cara a los excesos de la Revolución Francesa, al cuerpo político que simplemente “quería” y “actuaba” se le dio la facultad de “reflexionar”[8] al separar al judicial del ejecutivo.
No obstante, en honor a la verdad, todo argumento sobre el llamado principio contramoyoritario tendrá que ser tomado con reservas. Toda la literatura que he podido revisar sobre el tema no menciona dicha noción más que para asegurar su inexistencia o su desaparición gracias al refinamiento de los pesos y contrapesos de la división de poderes, así como la constante clarificación de las esferas de la legalidad. No pretendo discutir como jurista —porque no lo soy— pero, observo con suspicacia la unanimidad de quienes si lo son en torno a una cuestión tan susceptible de inervarse en el debate público.
Así mismo, no me bastará con repasar algunas notas para recordar los argumentos que apuntan hacia la falibilidad de la noción de los pesos y contrapesos para explicar las relaciones posibles en el seno del Estado —que ya había mencionado en otro lugar—. Es necesario añadir que una lectura política del Derecho pone en tela de juicio su pretendido carácter de sistema estable de previsibilidad o calculabilidad del poder. En principio, todo acontecimiento jurídico debería poder ser codificado dentro de las tipologías del Derecho, como si se tratara de una celosía normativa de compartimentos para especificar; toda apelación o infracción a este es susceptible de ser conocido por él.
Pero ¿y si no fuera así? ¿Qué pasa cuando el Derecho es infringido en un modo para el cual no hay principios, procesos ni sentencias claros? ¿Qué sucede cuando garantiza un determinado estado en la correlación de fuerzas —con sus “pesos” y “contrapesos”— pero alguno(s) de los términos de esa relación encuentran el modo de trastocarla por medios que no habría podido prever, por tanto proscribir y sancionar?
Una de las suposiciones más agudas es que el Derecho logra restituirse cada vez por motivos extrajurídicos, o sea, políticos. Y claro, esta idea no es muy popular, sobre todo entre quienes aseguran que una de las características fundamentales de aquel es su separación de la política.
Entre positividad y secularidad, este problema permite dar un salto tematico importante desde la Revolución Francesa y su episteme. Las arenas del tiempo hicieron lo suyo: el debate entre republicanismo y liberalismo continuó por más de un siglo y la división de poderes, formulada en el primero para preservar la libertad burguesa, paso a los estados liberales como parte fundamental del Estado de Derecho y (presumiblemente) de la vida democrática. En ese contexto, propio de principios del siglo XX, la institución parlamentaria, el poder legislativo, experimentaría una de sus más renombradas crisis.
Fuente: Psicología y Mente
La política de partidos previo a la Primera Guerra Mundial no había sido de ninguna manera lo que se esperaba de ella, y tampoco era precisamente democrática[9]. Se supone que el diálogo institucionalizado y el disciplinamiento de la acción política en los partidos permitiría canalizar los conflictos étnicos y de clase, retrasar y suavizar el desgarramiento de los imperios, así como distender las revoluciones. Eso no ocurrió. Por el contrario, aparecieron las primeras revoluciones propiamente populares, estallaron las dos primeras Guerras de los Balcanes mientras la vieja reacción que había sido la sombra de la Revolución Francesa tomó las formas, absolutamente materiales, que en poco tiempo se transformarían en los totalitarismos y fascismos.
En ese contexto, justo en el gozne que precipitó el fin de la modernidad política europea, al cabo aniquilada en las guerras mundiales, se jugó la concepción del Derecho y del poder judicial dominante en nuestro tiempo.
Hay que tener en cuenta que el criterio de revisión judicial de la ley se fundamenta —siempre— en la Constitución. Es así que la reverberación jurídica que impacta a las instituciones estatales actuales encuentra un punto de convergencia esencial en la discusión Kelsen-Schmitt. Los estertores de la República de Weimar y el ascenso del nazismo la atraviesan, pero, sobre todo, ella se ancla en la insostenibilidad de la razón ilustrada del siglo XVIII ya que, frente a un mundo desencantado —como caracterizó Weber a la modernidad— la pregunta “¿por qué debemos ser racionales?” solo encuentra como respuesta a la racionalidad dando vueltas sobre sí misma o en una exterioridad; en una petición de principios o en un acto de fe[10].
En consecuencia, el Derecho experimentó una sacudida en sus fundamentos y validez. Ya no era posible hablar con toda seguridad de valores últimos seleccionables mediante criterios absolutos (racionalidad). Para el Derecho, la cuestión a partir de ahí “consiste en determinar si la fuerza (el poder) precede a la norma o si, por el contrario, es la norma la que crea la autoridad para ejercer coactivamente el poder”; se descubre la antinomia entre soberanía y Estado de Derecho en cuanto cada una se presenta como criterio supremo, o el absurdo de que el Estado origine la ley y se someta a ella al mismo tiempo[11]. Así pues, Kelsen, aún en clave liberal-moderna, creyó resolver la cuestión con su idea de la norma fundamental y Schmitt, antiliberal y antimoderno, con la de orden concreto[12].
Pero, por encima o por debajo de estas vicisitudes teóricas, la historia no espera a nadie. Los parlamentos —particularmente el de la patria de Schmitt—, se caían a pedazos. Él y Kelsen estaban de acuerdo, cada cual a su modo, en que el orden del Estado de aquella actualidad dependía de la prevalencia de la Constitución. Kelsen propuso los tribunales constitucionales como solución. En suma, prescribió el control constitucional, una institución que no compartiera con ninguna otra la función de comprobar la constitucionalidad de la legislación con el fin de impedir a las efímeras mayorías parlamentarias modificar sin ton ni son a la mucho más duradera Carta Magna. En ello disentía con Paine y Jefferson, para quienes el derecho de los vivos está por encima de la autoridad de los muertos.
En cambio, Schmitt insistía en que el pensamiento liberal de Kelsen no atendía las interrogantes en torno al Derecho como sistema de calculabilidad del poder. Al final —afirmaba— si la ley no se interpreta, ejecuta ni restituye sola, las normas no descansan en más normas, sino en actos políticos que no se someten a reglas toda vez que ellos las hacen y las sostienen. Con esto, en clave histórica, urgía a Weimar para hacer uso de la razón de Estado contenida en el artículo 48 de su Constitución, declarar el estado de excepción y neutralizar de una vez y para siempre a las fuerzas políticas aglutinadas en el Partido Nacionalsocialista Obrero Alemán.
Empero, las cosas terminaron como ya quedó escrito en los libros. Schmitt, quizá el más brillante jurista que haya existido; alguna vez firme defensor de la República, terminó por traicionarse a sí mismo, a sus colegas y alumnos. O reveló quién era en verdad, imposible saberlo con certeza. Como colaborador del régimen nazi, la derrota del Tercer Reich lo condenó a él y sus ideas a una suerte de ostracismo, aunque siguió escribiendo y aún se le trabaja, con cierta discreción, ahí donde los pensamientos tanto de izquierdas como de derechas buscan críticos implacables del liberalismo. En fin, después de 1945, el camino para adaptar las ideas de Kelsen quedó libre y el control constitucional, aunque en un lugar y forma un tanto distintas a su formulación original, es un hecho.
Como dice el que es posiblemente el texto más célebre sobre el perjurio a la Revolución Francesa “La tradición de todas las generaciones muertas oprime como una pesadilla el cerebro de los vivos”[13]. Vencedores y vencidos se engarzan en un rizo en el que se puede ceder poco menos que la existencia. Ser o no ser, judicializar la política o politizar la ley. Un poder judicial, ¿para qué? Mi conclusión es que este cristaliza la lucha entre mayorías y minorías en el Estado. Sin ser democrático está ahí, bien o mal, como uno de los pivotes que permiten llevar la democracia hasta sus límites mínimos o máximos; sea para arrinconarla, sea por necesidad de la estructura que la garantiza. A quién o a qué sirve, hasta dónde es capaz en términos de legitimidad y eficacia de realizar ese servicio son cuestiones del todo importantes. Pero, más aún, pienso que la cuestión capital radica en que el solo hecho de pensar con agudeza al poder judicial obliga al trastocamiento de cualquier convención sobre la idea misma de decisión. La democracia sirve para decidir, cierto. Aun así, ¿hasta dónde sabemos con toda seguridad quién decide? ¿qué se decide? ¿por qué se decide? ¿sobre qué se decide?
Esa es la cuestión.
Imagen 3. Fuente: Piqsels
[1] Hobbes, Thomas, Leviatán o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, 2a edición, FCE, México, 1980.
[2] Jean-Jacques Rousseau, El contrato social o los principios del derecho político, 2004, pp. 60-61, 75.
[3] Ibídem, p. 61.
[4] Sobre el modo de concebir la relación entre el cuerpo, el poder y la organización política que tuvo una importante influencia en el pensamiento político de aquellos años, pueden resultar ilustrativos: Kantorowicz, Ernst H., Los dos cuerpos del Rey: un estudio de teología política medieval, 1a edición, Akal, España, 2012; Bloch, Marc, Los reyes taumaturgos: estudio sobre el carácter sobrenatural atribuido al poder real, particularmente en Francia e Inglaterra, 1a edición, México, FCE, 1988.
[5] Ibídem, p. 77.
[6] Zanchetta, Pier Luigi, “La revolución de los poderes: preguntas de hoy a los revolucionarios franceses del XVIII”, en Jueces para la democracia, 1998, p. 17.
[7] Véase: Troper, Michel, “El poder judicial y la democracia”, en Isonomía. Revista de teoría y filosofía del derecho, Instituto Tecnológico Autónomo Mexicano, no. 18, pp. 47-75.
[8] Zanchetta, Pier Luigi, op. cit., p. 18.
[9] Sobre esto, cabe revisar cualquiera de los textos fundacionales de la sociología política enfocada en partidos políticos, que además son contemporáneos a esta crisis. Sobresalen los nombres de Michels, Mosca, Pareto, Ostrogorski e incluso Schmitt.
[10] Curcó Cobos, Felipe, “La polémica Kelsen Schmitt: un debate jurídico en torno a la modernidad”, en Diánoia, 2013, p. 80.
[11] Ibídem , pp.79-86.
[12] Véase: Curcó Cobos, Felipe, “La polémica Kelsen Schmitt: un debate jurídico en torno a la modernidad”, en Diánoia, UNAM, no. 71, vol. 58, 2013, pp. 79-103.
[13] Marx, Karl, El 18 brumario de Luis Bonaparte, 2013, p. 74.
Referencias
- Curcó Cobos, Felipe, “La polémica Kelsen Schmitt: un debate jurídico en torno a la modernidad”, en Diánoia, UNAM, no. 71, vol. 58, 2013, pp. 79-103.
- Jean-Jacques Rousseau, El contrato social o los principios del derecho político, 1a edición, Akal, España, 2004.
- Marx, Karl, El 18 brumario de Luis Bonaparte, 1a edición, El caballito, México, 2013.
- Zanchetta, Pier Luigi, “La revolución de los poderes: preguntas de hoy a los revolucionarios franceses del XVIII”, en Jueces para la democracia. Información y debate, Jueces para la democracia, no. 32, 1998, pp. 17-21.
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